Collectivités territoriales : êtes-vous vraiment prêtes à gérer un bail à construction dans le cadre de vos opérations d’aménagement ? Partie 1 : le piège fiscal
Partie 1 : le piège fiscal
Les collectivités territoriales recourent de plus en plus fréquemment au bail à construction dans le cadre de leur stratégie foncière. Ce dispositif présente, sur le papier, de nombreux avantages : il permet de valoriser un foncier sans le céder, d’attirer des investissements privés sans engager immédiatement de dépenses publiques, et de maintenir, à terme, la maîtrise du patrimoine bâti remis au bailleur. Pour les collectivités engagées dans des opérations d’aménagement économique, en ZAE ou en ZAC, le bail à construction offre ainsi une alternative à la cession sèche des terrains, en instaurant un modèle d’investissement public-privé étalé dans le temps.
Ce basculement d’une logique de commercialisation foncière à une logique de gestion patrimoniale est porteur de sens. Il s’inscrit dans une évolution vers une gestion plus durable du domaine privé des collectivités, notamment à l’aune des objectifs de sobriété foncière et de préservation du foncier économique. Pour autant, ce type de montage juridique et financier exige une maîtrise technique approfondie, qui dépasse le cadre habituel des procédures d’aménagement ou de location domaniale.
Derrière sa simplicité apparente, le bail à construction révèle en effet une réalité fiscale, comptable, budgétaire et juridique complexe, qui peut fragiliser une opération si elle est mal anticipée. Les rapports des chambres régionales des comptes mettent en lumière des erreurs structurelles : traitement fiscal approximatif, comptabilité erronée, absence d’anticipation de la reprise des immeubles, clauses contractuelles non sécurisées. Ces erreurs peuvent compromettre la soutenabilité financière du bail, exposer la collectivité à des redressements ou à une remise en cause de ses droits à déduction.
Une fiscalité complexe, souvent sous-estimée
Le piège fiscal est sans doute le plus insidieux. Il est également l’un des moins bien appréhendés dans les phases de montage et de négociation.
➤ Premier scénario : absence d’option à la TVA
Dans un premier scénario, une collectivité territoriale conclut un bail à construction avec un opérateur économique sur un terrain issu d’une opération d’aménagement. Ce terrain a été aménagé en régie, avec récupération de la TVA (foncier, étude, voirie, réseaux, viabilisation, etc.). En l’absence d’option à la TVA sur les loyers, l’opération est considérée comme non taxable, ce qui remet en cause le droit à déduction initial. En pareil cas, le régime de la livraison à soi-même (LASM) trouve à s’appliquer : la collectivité doit procéder à une régularisation de la TVA initialement récupérée, ce qui représente un coût significatif, souvent inattendu. L’absence de modélisation de cette situation constitue une erreur fréquente, lourde de conséquences financières.
➤ Deuxième scénario : option à la TVA
Dans un second scénario, la collectivité anticipe ce risque et opte pour l’assujettissement à la TVA sur les loyers, en application de l’article 260, 5° du Code général des impôts. Cette option permet de maintenir la cohérence de l’opération et de préserver les droits à déduction exercés sur les dépenses d’aménagement. Mais elle déclenche en retour deux obligations fiscales distinctes.
1- TVA sur les loyers futurs :
La première porte sur les loyers ou redevances versés par le preneur. Si ceux-ci sont déterminés globalement dès la signature du bail (cas d’un loyer canon), la TVA est exigible immédiatement sur la totalité des sommes à percevoir pendant la durée du bail. Il ne s’agit pas d’un paiement échelonné dans le temps, mais bien d’une exigibilité fiscale intégrale à la date de conclusion du contrat. En revanche, si la redevance est fixée annuellement, selon un barème ou une formule d’indexation, la TVA est exigible au fil des encaissements.
2- TVA sur le droit de reprise en fin de bail :
La seconde obligation concerne la T.V.A. sur le droit de reprise des constructions. En fin de bail, sauf disposition contractuelles contraires, les bâtiments réalisés par le preneur sont remis gratuitement à la collectivité. Cette transmission gratuite constitue, fiscalement, une livraison de biens imposable. La base d’imposition correspond à la valeur réelle du bâtiment au moment de la remise ou selon l’approche économique par l’actualisation de loyers théoriques. Cette opération génère une seconde taxation, distincte du loyer. L’omission de cette seconde TVA est fréquente dans les montages contractuels et peut entraîner un redressement à terme.
Une stratégie fiscale indispensable
Dans les deux cas, l’enjeu central réside dans l’anticipation fiscale, la modélisation des flux de TVA, la sécurisation contractuelle des clauses relatives à l’assujettissement et à la répartition des charges fiscales. Il ne suffit pas de « faire une option » pour se protéger. Il faut construire une stratégie fiscale cohérente, articulée avec les objectifs de l’opération et les contraintes budgétaires de la collectivité.
Enfin, il convient de souligner que la fiscalité ne se résume pas à la TVA. Les baux à construction peuvent donner lieu au paiement de la contribution de sécurité immobilière (CSI) lors de leur publication au service de publicité foncière, notamment si l’acte est notarié.
Le rescrit fiscal, votre meilleure protection
La fiscalité du bail à construction constitue donc un domaine à part entière, qui ne peut être traité par simple analogie avec une location classique ou une cession de terrain. C’est un levier stratégique pour les collectivités souhaitant sécuriser juridiquement et budgétairement leur politique foncière.
La demande d’un rescrit fiscal est fortement conseillée pour la sécurisation d’un bail à construction.
Avant la conclusion du contrat, la collectivité doit impérativement solliciter un rescrit fiscal auprès de la Direction départementale ou régionale des finances publiques (DDFiP). Cette démarche permet :
- De confirmer l’assujettissement ou non à la TVA du montage envisagé,
- De valider la portée de l’option à la TVA (article 260, 5° du CGI),
- De sécuriser la non-application de la livraison à soi-même (en cas d’option),
- Et d’éviter toute remise en cause ultérieure du droit à déduction.
Le rescrit constitue une garantie opposable, engageant l’administration fiscale sur la base des éléments déclarés. Il est donc essentiel que le dossier transmis soit techniquement étayé : plan de financement, modalités de calcul de la redevance, clauses du bail envisagées, situation TVA du terrain, etc.
Dans les prochains articles de cette série, M57.fr poursuivra l’exploration des autres risques fréquemment identifiés autour des enjeux budgétaires, comptables et financiers des baux à construction.
À suivre…
Dans les prochains articles de cette série, M57.fr poursuivra l’exploration des autres risques majeurs liés aux baux à construction : enjeux budgétaires, comptables et financiers, erreurs récurrentes, recommandations concrètes.
Un guide pratique complet, conçu pour les collectivités, sera publié à la rentrée. Il proposera des outils opérationnels, des modèles de clauses, des fiches réflexes, et des scénarios simulés, pour maîtriser les montages complexes associés aux baux à construction.
Rédigé par Florian DIAZ, Directeur administratif et financier chez M57.fr le 23/07/2025
